Le contrat de cession d'une entreprise doit faire l'objet de toutes les précautions. Le Pr. Pierre Mousseron, agrégé des Universités, enseignant à la faculté de Droit de Montpellier, pointe les pièges à éviter en matière de garanties de passif.
Côté acheteur
- Attention aux clauses excluant de la garantie tous les éléments qui vous auraient été révélés lors de l'audit d'acquisition. Plus vous aurez été diligent lors de l'audit, plus ces clauses vous pénaliseront. - Attention aussi aux clauses obligeant à informer le vendeur de tout événement susceptible de justifier un appel en garantie. Un manquement à cette obligation apparemment accessoire peut emporter la déchéance du droit à garantie. - Prévoir le maintien de votre droit à garantie même en cas de revente de tout ou partie des titres achetés. - Prendre garde aux clauses de conciliation obligatoire. Le vendeur risque de profiter de cette phase de conciliation pour retarder le paiement de la somme qu'il vous doit au titre de la garantie.
Côté vendeur
- Prévoyez une clause à votre avantage dans l'hypothèse où la situation de la société cible s'améliorerait après la vente notamment en raison de la hausse de valeur de ses actifs immobiliers. - Pas de confiance aveugle aux clauses de complément de prix. L'acheteur invoquera souvent une créance au titre de la garantie de passif pour ne pas payer ce complément de prix. - Si vous ne vendez qu'une fraction minoritaire du capital, vérifiez de ne pas être garant solidaire du passif. Dans un tel cas, vous pourriez avoir à payer la totalité de la garantie et à exercer un recours en contribution à l'issue aléatoire contre les autres vendeurs. - S'assurer par une rédaction précise que les plafonds de garantie que vous avez négociés ne risquent pas de "tomber" en cas de survenance d'un passif que vous auriez connu préalablement à la vente.
Dans les deux cas
- Attention aux clauses qui aboutissent à une modification du prix à la hausse ou à la baisse. Les contestations sur le montant de ces révisions du prix peuvent aboutir à invalider la vente. - Si vous êtes une personne physique, attention au traitement fiscal éventuellement inégalitaire des clauses d'arbitrage. Vous ne pourrez vraisemblablement pas déduire fiscalement les honoraires de vos avocats et de vos arbitres. Si l'autre partie à la garantie est une société, elle pourra en revanche déduire ces horaires ainsi que la TVA afférente.
