Jusqu’alors, l’Autorité de la concurrence considérait comme illicite le fait que des filiales d’un même groupe répondent à un appel d’offres public en présentant des offres apparemment distinctes, mais en réalité coordonnées, sans en informer le décideur public. Ce qui pouvait être sanctionné au titre de la prohibition des ententes.
En 2019, l’Autorité de la concurrence s’est saisie de pratiques mis en œuvre par des entreprises répondant à des d’appels d’offres lancés par France AgriMer. Il s‘agissait de plusieurs sociétés appartenant alors au même groupe Ovimpex (Dhumeaux, Mondial Viande Service, Vianov).
Jurisprudence européenne
Présentées comme distinctes, ces offres étaient en réalité élaborées en commun. Sauf que l’Autorité de la concurrence a dû prendre en compte une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui juge que de tels accords n’entraient pas dans le champ d’application des règles de concurrence européennes. Car les entités concernées ne forment qu’une seule « entreprise » au sens du droit de la concurrence, ce qui fait obstacle à la qualification de pratiques concertées. Prenant acte de cette décision, l’Autorité de la concurrence a modifié sa pratique décisionnelle qui interdisait jusqu’alors à des filiales d’un même groupe de se coordonner en réponse à un appel d’offres, selon la décision n° 20-D-19 du 25 novembre 2020.
Préserver l'égalité de traitement
Il est donc acquis que les filiales d’un groupe peuvent répondre à un appel d’offres en déposant des offres séparées mais élaborées de concert, sans contrevenir à l’interdiction des ententes. Néanmoins, de telles pratiques peuvent être appréhendées par le droit des marchés publics. La jurisprudence applicable en la matière prévoit que le principe d’égalité de traitement serait violé si des entreprises soumissionnaires appartement au même groupe de société proposaient des offres coordonnées ou concertées susceptibles de leur procurer des avantages injustifiés. Le pouvoir adjudicateur peut, afin de veiller au respect de ces principes, requérir la divulgation par les soumissionnaires des informations relatives aux liens existants entre ces entités (niveau de participation financière, structure décisionnelle…).
