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Gérer. Comment rédiger son pacte d’associés ?

ajouté le 10 mai 2017 à 16h00

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Gérer. Comment rédiger son pacte d’associés ?

En 2016, 188.000 sociétés ont été créées en France. Parmi elles, combien ont scellé leur fonctionnement en signant un pacte d’associés ? Difficile à dire car ce document est confidentiel et non obligatoire… Et pourtant ô combien indispensable !

« Le pacte d’associés, c’est signer la convention de divorce le jour du mariage », lance Nathalie Finger-Ollier, avocate associée au sein du cabinet Avocats & Partenaires. 

Un brin provocante, la comparaison a le mérite de faire preuve du plus grand pragmatisme. Quand tout va bien, le pacte d’associés n’est pas forcément nécessaire et les statuts de l’entreprise peuvent suffire à gérer la relation entre les actionnaires ainsi que l’organisation et le bon fonctionnement de l’entreprise. Mais qu’adviendra-t-il le jour où les divergences entre les associés apparaîtront ? Qui prendra in fine les décisions ? Que se passera-t-il si l’un des actionnaires décide de quitter le navire ? Les associés en place auront-ils la primeur pour racheter ses parts ? À quel montant seront valorisés les titres ? Autant de questions que les créateurs d’entreprise ne se posent pas au démarrage et qui pourtant risquent de se poser un jour.

 
Prévenir les litiges
 
« Ce n’est pas quand les problèmes arrivent qu’il faut se poser les bonnes questions. Et les statuts de l’entreprise ne sont pas suffisants pour régler toutes les questions qui risquent de se poser plus tard », prévient Nathalie Finger-Ollier.
Puisque la vie de l’entreprise n’est pas un long fleuve tranquille, il est donc souvent utile de préciser dès la constitution de la société les règles qui vont régir le fonctionnement entre les associés ainsi que leurs devoirs et leurs responsabilités. « C’est le rôle du pacte d’associés. En fixant les règles, on va ainsi éviter les conflits. Cela permet d’aller plus loin que les statuts et de vraiment gérer les relations en interne. Quand la situation dégénère on ne peut plus régler les choses à l’amiable. C’est là que le pacte d’associés prend tout son sens », explique Nathalie Malkes-Koster, avocate chez Vinci Avocats. 


Éviter le blocage

En effet, en l’absence de pacte, il devient parfois impossible de s’extirper du bourbier dans lequel se sont fourrés les associés, chacun restant bien entendu arc-bouté sur sa vision et ses intérêts propres. « On arrive parfois à des situations de blocage qui peuvent mettre en péril la pérennité de l’entreprise. Quand on est dans une situation extrêmement conflictuelle, il y a toujours trois victimes : les deux parties qui s’affrontent et l’entreprise qui est affectée par ces conflits. J’ai vu des situations de paralysie complète où des sociétés qui se portaient bien à l’origine se sont retrouvées à déposer le bilan. On voit parfois des comportements suicidaires où un actionnaire va préférer que la boîte périclite plutôt que de la laisser à l’autre », développe Nathalie Malkes-Koster. 

Une situation malheureusement trop fréquente car les entrepreneurs n’ont pas encore le réflexe pacte d’associés. « Les primo créateurs n’y pensent pas où se disent qu’ils n’en ont pas besoin. Quelqu’un qui a déjà eu des associés et qui a été échaudé le fera en revanche systématiquement car il sait que la probabilité qu’il se passe quelque chose est tellement forte que le pacte devient alors indispensable », conclut Nicolas Vedovato, serial entrepreneur aujourd’hui à la tête d’Entrepreneur.fr et Moovemploi.fr.

Quelles différences entre un pacte d'associés et les statuts ?

Quelles différences y a t-il entre un pacte d'associés et les statuts de l'entreprise ?


« Lorsque l’on crée une société avec des associés, les relations juridiques entre les associés sont réglées par les statuts de l’entreprise, mais pas toutes leurs relations », expose Nathalie Finger-Ollier d’Avocats & Partenaires.
En effet, si les statuts prévoient généralement les modalités de tenue des assemblées, les règles de majorité ou le quorum, bien d’autres aspects qui régissent la vie d’une entreprise échappent à ce document juridique obligatoire. 


Complémentaire

« Le pacte d’associé est un acte sous seing privé qui vient en complément des statuts de l’entreprise. Ce document à part va permettre de prévoir le mode de vie de la société et les relations entre les associés dans certaines configurations spécifiques qui ne sont pas prévues dans les statuts », précise Nathalie Finger-Ollier.
Contrairement aux statuts, le pacte d’associés ne va lier que les parties signataires et non l’intégralité des actionnaires. « Un nouvel entrant au capital, ne sera pas automatiquement soumis aux obligations du pacte. Il faut pour cela qu’il y adhère », précise Nathalie Malkes-Koster, avocate chez Vinci Avocats.
 

Confidentiel 

L’autre différence notoire entre les statuts et le pacte d’associés réside dans la notion de confidentialité. « Le pacte d’associés contrairement aux statuts n’a pas vocation à être public. Les statuts sont déposés aux greffes du tribunal de commerce et sont donc publics et consultables par le plus grand nombre. Ce qui n’est pas le cas du pacte qui a un aspect confidentiel et échappe aux tiers. C’est justement son intérêt : pouvoir régir les relations entre associés de manière confidentielle afin d’éviter que les fournisseurs, les clients, les créanciers soient au fait de cette organisation interne », développe Stéphanie Rouault, avocate chez Vinci Avocats.
Enfin, autre différence majeure, le pacte d’associés est beaucoup plus flexible que ne peuvent l’être les statuts. « On peut très facilement modifier un pacte d’associés, rajouter ou supprimer des clauses. C’est plus compliqué de modifier des statuts. Et puis le coût est supérieur. Il faut redéposer auprès du greffe », conclut Nathalie Finger-Ollier.

Témoignage. "J’ai vu des drames à cause de pactes d’associés mal ficelés"

L'absence de pacte ou la présence d'un pacte d'associés mal ficelé peut générer de véritables drames. C'est ce que raconte Nicolas Vedovato, président d’Entrepreneur.fr et de Moovemploi, et auteur du livre "c’est décidé, je crée mon entreprise".


« J’ai vu de véritables drames dans des entreprises à cause de pactes d’associés mal ficelés ou même par absence de pacte. J’ai été notamment le témoin d’une bataille entre un grand groupe du BTP et une petite boîte que le groupe venait de reprendre. Le patron de l’entreprise rachetée était resté actionnaire minoritaire avec 3 % du capital et avait conservé son mandat social dans l’entreprise. Très rapidement, les deux parties n’ont plus été d’accord sur la stratégie de l’entreprise. De mon côté, j’avais été embauché par ce groupe pour prendre la direction générale de l’entreprise à la suite du patron en place. 


Blocage entre l'ancien patron et un groupe de BTP

Mais comme rien n’avait été prévu dans le pacte d’associés, on s’est retrouvé dans une situation de blocage. Et cela s’est terminé devant l’huissier avec un "dead lock". Le principe est simple. Chacune des parties fait une offre dans une enveloppe en proposant un prix pour la part à reprendre de l’autre. Celui qui remporte l’enchère reprend automatiquement les parts de l’autre qui n’a pas d’autres choix que de les lui céder. À ce petit jeu, c’est le groupe qui a perdu et moi qui en ai fait les frais en ne reprenant pas la direction générale de l’entreprise. Entre-temps, l’entreprise pendant le temps de la procédure a été sclérosée. Plus rien n’avançait !
 

Deux frères pas d'accord

Autre cas vécu, cette fois en tant que salarié d’une entreprise familiale. Il s’agissait d’une entreprise qui venait d’être reprise par deux frères. Une transmission classique d’un père à ses enfants avec une répartition à 50/50. Problème, aucun pacte n’a été prévu et la boîte est allée dans le mur car à un moment les frères n’étaient pas d’accord sur les orientations stratégiques à prendre. L’un souhaitait faire entrer un investisseur au capital, l’autre non. Les règles n’étant pas définies par un pacte d’associés, l’entreprise s’est elle aussi sclérosée. Les statuts de l’entreprise prévoyaient que toutes décisions devaient préalablement être soumises à l’approbation de la majorité. Or à 50/50, il n’y a pas de majorité et donc pas de décision possible ! »

Six erreurs à éviter lors de la rédaction

Rédiger un pacte d’associés ne doit pas se faire à la légère. Il convient d’être précautionneux pour éviter des erreurs parfois lourdes de conséquences.


1. Ne pas préciser la durée
Un pacte d’associés doit avoir une durée déterminée sous peine de pouvoir être dénoncé par l’un des associés avec un préavis et d’être in fine annulé.  Vous devez donc déterminer une date de fin de pacte, quitte à indiquer qu’il sera renouvelé sous certaines conditions.
Attention à ne pas fixer la durée de vie du pacte en fonction de la durée de vie des actionnaires. La jurisprudence le requalifie en indéterminé et vous risquez alors de voir votre pacte dénoncé par un de vos associés. 


2. Rédiger un pacte trop contraignant
La règle de base d’un pacte d’associés, c’est la recherche de l’équilibre dans le rapport de force entre les associés. Si le pacte est trop contraignant pour l’une des parties signataires, cette dernière risque de se démotiver. Censé être un atout pour le fonctionnement de l’entreprise, le pacte d’associés ne doit pas se transformer en carcan qui va contraindre les libertés de chacun. Dans cette optique, il convient de faire attention à ce que l’on nomme les clauses léonines, c’est-à-dire des clauses qui attribuent l’ensemble du profit ou un pouvoir exorbitant à l’un des associés, aux dépens d’un autre. 


3. Tomber dans la non cohérence des clauses
Rédiger deux clauses contradictoires et non cohérentes est malheureusement monnaie courante. C’est même l’un des écueils fréquents que l’on retrouve dans les pactes d’associés rédigés à la va-vite ou sans l’expertise d’un professionnel du droit.
« On trouve même parfois des clauses qui vont à l’encontre des statuts. Ce qui peut rapidement poser des problèmes. Il faut donc faire très attention et ne rien laisser à l’interprétation », ajoute Nathalie Finger-Ollier, avocate associée au sein de cabinet Avocats & Partenaires.


4. Rédiger le pacte seul
L’objectif d’un pacte d’associés c’est qu’il soit compris et accepté par tous les associés signataires. Dès lors, il est donc préférable d’inclure toutes les parties prenantes dans le processus de rédaction. Un pacte rédigé par une seule des parties pourrait s’avérer contre-productif. 


5. Oublier d’indiquer les sanctions
« En cas de non-respect du pacte, on peut faire valoir ses droits devant le tribunal et obtenir réparation. Les sessions de titres réalisées sans respecter le pacte peuvent être annulées par exemple », explique Nathalie Finger-Ollier. Cela étant, dans la majorité des cas, l’associé qui ne respecte pas le pacte ne s’expose qu’à des sanctions financières. Pour aller plus loin, il est préférable d’indiquer d’emblée dans le pacte les sanctions en cas de manquement à ce dernier. 


6. Repousser à demain sa rédaction
Souvent les chefs d’entreprise sont pris dans le quotidien de leur boîte, ont le nez dans le guidon et repoussent à demain la rédaction du pacte d’associés. « Parfois, ils oublient même de le faire. C’est une grave erreur car ce n’est pas une fois que les problèmes arrivent que l’on peut rédiger un pacte d’associés », explique Nathalie Finger-Ollier.

Cinq cas où la signature d’un pacte d’associés est recommandée

Contrairement aux statuts, le pacte d’associé n’est pas obligatoire. Mais, il est fortement conseillé... Surtout dans certains cas de figure !


1. La SARL à 50/50  
« L’avantage avec la SAS c’est que l’on est très libre dans la rédaction des statuts et donc dans le fonctionnement de l’entreprise. Avec la SARL, les règles sont relativement strictes et communes et ne permettent pas de cadrer la relation entre les actionnaires et le fonctionnement de la société », commente Nicolas Vedovato, serial entrepreneur aujourd’hui à la tête d’Entrepreneur.fr.
L’absence de pacte sera d’autant plus préjudiciable en SARL si l’on est sur un schéma à deux associés avec une répartition du capital à 50/50 et une cogérance. « Dans ce cas, le pacte est indispensable car les cogérants ont chacun tous les pouvoirs et comme aucune majorité ne se dégage, on peut vite arriver à des situations de blocage », précise Nathalie Malkes-Koster, avocate au sein du cabinet Vinci Avocats.
 
2. À la création d’une start-up
Quand bien même vous optez pour une SAS, le pacte peut s’avérer nécessaire, dès la création, pour déterminer les missions opérationnelles de chacun des associés. « Mieux vaut rédiger un pacte d’associés pour sécuriser les relations entre les fondateurs. C’est d’autant plus vrai avec les start-up qui peuvent devenir des pépites avec des valorisations très importantes. Dès lors que cette valorisation sera de plus en plus importante, le risque de conflits entre les associés va grandir. Il est donc primordial de caler les choses dès le démarrage », expose Stéphanie Rouault, avocate au sein de Vinci Avocats. 

3. Pour faire entrer des salariés au capital
Une fois en plein développement, les associés fondateurs peuvent vouloir fidéliser certains de leurs collaborateurs, en les faisant entrer au capital (soit par cession de titre, augmentation de capital ou via des bons de souscription d’actions). Dans ce cas, il est également recommandé de signer un pacte d’associés avec les nouveaux entrants. Pacte qui pourra comporter une clause de « good ou bad leaver » afin de protéger les fondateurs contre la cessation des fonctions de ces personnes opérationnelles clés. Une sorte de bonus malus à la fidélité. On peut aussi prévoir une clause de non-concurrence qu’il conviendra d’ajuster en fonction d’une éventuelle clause de ce type prévue dans le contrat de travail. 

4. Lors d’une levée de fonds
Quels que soient les investisseurs (love money, business angels, fonds d’investissement), la signature d’un pacte d’associés est fortement recommandée en cas de levée de fonds. Il est d’ailleurs le plus souvent demandé par les investisseurs qui souhaitent sécuriser leur épargne et déterminer les conditions de leur sortie avec quelle valorisation de leur part. « Le pacte est aussi intéressant pour les associés fondateurs dans la mesure où certaines clauses vont permettre d’éviter le risque de dilution », précise Nathalie Malkes-Koster. 

5. Les fondateurs cèdent le contrôle de la société
Les acquéreurs demandent aux fondateurs de rester dans l’entreprise pour assurer la transition pendant une période donnée.
En contrepartie de quoi, les fondateurs conservent une part minoritaire de l’actionnariat. Dans ce cas, le pacte d’associés prend tout son sens pour fixer les règles de gouvernance, mais aussi les conditions de la sortie définitive des fondateurs.

Faut-il forcément passer par un avocat ?

Faut-il forcément passer par un avocat pour rédiger un pacte d’associés ou peut-on tenter de le faire soi-même ?


C’est la question que se posent bon nombre de chefs d’entreprise qui envisagent de contractualiser avec leurs associés.
« En théorie, on peut tout faire soi-même. En pratique, on se rend compte qu’il vaut quand même mieux passer par les services d’un expert en droit. Il m’arrive fréquemment de récupérer le suivi de sociétés et de voir des pactes d’associés mal ficelés, avec des clauses qui contredisent ce qui est écrit par ailleurs dans les statuts. C’est vrai qu’un pacte d’associés, c’est entre 600 et 800 euros en honoraires de rédaction, qui viennent s’ajouter souvent aux frais déjà engagés pour la création d’une société, mais c’est un investissement qui règle souvent pas mal de problème quand il est bien fait », explique Nathalie Finger-Ollier, avocate associée chez Avocats & Partenaires. 


Des modèles sur internet

Une avocate qui prêche pour sa chapelle, rien de bien surprenant ! Mais quand le conseil vient aussi d’un entrepreneur, il prend tout à coup plus de poids. « Bien entendu, il existe le modèle du pacte d’associés gratuit, téléchargeable sur internet, et que l’on fait soi-même. L’avantage c’est d’avoir un coût zéro. L’inconvénient c’est que le pacte n’est pas très bien bordé. Il vaut donc mieux passer par un spécialiste du droit », explique l’entrepreneur Nicolas Vedovato, rompu à l’exercice du pacte d’associés. 


Des outils intermédiaires

Mais entre le modèle gratuit et le modèle onéreux, il existe désormais une nouvelle tendance qui se développe sur internet.
« Il existe désormais des outils intermédiaires qui via des intelligences artificielles amènent les futurs associés à se poser des questions. Qu’est-ce qui se passe si on vend la boîte ? Qui prend les décisions et sur quoi ? L’idée de ces outils est de faire en sorte que les actionnaires se posent les bonnes questions et se mettent d’accord. Derrière, en répondant à ces questions, cela déclenche la rédaction automatique du pacte d’associés. C’est un modèle qui ne coûte qu’une centaine d’euros et qui va être amené à se développer dans les années à venir », assure Nicolas Vedovato.

Les clauses incontournables

A chaque entreprise son pacte d’associés. Un principe de sur-mesure qui repose tout de même sur un socle de clauses incontournables. Explications.


« Un pacte d’associés c’est avant tout du sur-mesure. Il existe un catalogue de clauses et on choisit celles que l’on va mettre. C’est un peu comme une commode avec des tiroirs. Je mets les tiroirs que je veux », lance Nathalie Finger-Ollier, avocate associée au sein du cabinet Avocats & Partenaires. Si le catalogue comporte pléthore de clauses, il en existe toutefois un certain nombre d’incontournables que l’on peut classer en deux catégories : les mouvements de titres


Les clauses de valorisation

Tout d’abord, il existe toutes les clauses liées aux mouvements de titres. « Ce sont les clauses qui vont permettre de gérer et d’éviter les conflits à l’entrée ou à la sortie d’actionnaires. Je pense notamment à la question de la valorisation des titres. Il s’agit de mettre dans une clause le mode de calcul de la valorisation des parts qui sera ainsi opposable en cas de départ d’un des associés », explique Nathalie Malkes-Koster, avocate associée au sein du cabinet Vinci Avocats.
« L’intérêt d’une clause de valorisation, c’est qu’en fixant les modalités de calcul, on gagne du temps et de l’argent. En cas de décès d’un des associés, cette clause est opposable aux héritiers et cela évite de faire une évaluation à la demande du notaire qui va régler la succession. On évite aussi d’avoir recours à un expert-comptable qui va vous prendre 5.000euros pour faire la valorisation de la société », complète Nathalie Finger-Ollier. 


La clause de préemption

À cette clause de valorisation, on peut ajouter une clause dite de préemption. Si l’un des associés décide de céder ses titres, il devra en priorité les proposer aux autres associés signataires du pacte. 


La clause d'agrément

Les associés peuvent aussi inclure une clause dite d’agrément qui va contraindre l’associé qui souhaite vendre ses parts à obtenir au préalable l’accord des signataires du pacte. « Il existe aussi la clause de non-dilution qui fait qu’en cas d’émission de nouveaux titres, on en propose d’abord une partie aux actionnaires historiques. L’idée étant de faire en sorte qu’ils ne passent pas de 30 % à 5 % de capital sans avoir leur mot à dire », complète Nicolas Vedovato, entrepreneur rompu aux questions de pacte d’associés. 


La clause d'inaliénabilité

A contrario, le pacte peut prévoir une clause d’inaliénabilité qui engage les signataires du pacte à conserver leurs titres pendant une durée préalablement fixée.
 

La clause de sortie conjointe

« On peut aussi prévoir une clause de sortie conjointe. Imaginons que l’un des associés reçoit une proposition de rachat, mais le repreneur veut 100 % du capital. La clause de sortie conjointe va contraindre l’autre associé à céder également ses titres, à condition que la proposition soit suffisamment intéressante », argumente Nathalie Finger-Ollier. 


La clause de non-concurrence

Attention aussi à ne pas oublier d’inclure une clause de non-concurrence afin d’éviter que l’actionnaire sortant devienne votre concurrent. En face du périmètre géographique et de la durée de cette clause de non-concurrence, il convient d’ajouter une contrepartie financière. Il s’agit là d’une obligation valable aussi bien dans un contrat de travail que dans un pacte d’associés. En cas d’oubli, cette clause devient illicite et votre pacte caduc. 


La clause d’accord unanime

La seconde catégorie de clauses incontournables concerne le fonctionnement de la société. « Ce sont toutes les clauses qui vont toucher aux compétences de chacun des actionnaires et à l’arbitrage en cas de désaccord. L’idée étant de déterminer qui décidé de quoi et comment », explique Stéphanie Rouault, avocate au sein du cabinet Vinci Avocats.
Dans ce package on peut trouver la clause d’accord unanime qui permet de prévoir que certaines décisions au niveau de la société nécessitent l’accord unanime des signataires du pacte. 


Clauses d'information


« Il y a aussi la clause d’information des actionnaires qui va fixer des modalités d’information particulières sur l’activité et les résultats de l’entreprise », explique Stéphanie Rouault. 


Clause de redistribution

« On peut aussi avoir une clause de répartition du résultat qui va permettre de prévoir la politique de distribution des dividendes dans la société », poursuit Nathalie Finger-Ollier.

Gilles Cayuela

JDE | Édition Provence-Côte-d'Azur | 10 mai 2017

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